Dreptul de folosință al chiriașului în cazul proprietăților imobiliare comerciale de retail!

Când o afacere dă faliment, cheia valorii este deținută deseori de contractul de închiriere a proprietății imobiliare comerciale. Iată ce trebuie să cunoască evaluatorul.

Retail Center

Elaborarea unei concluzii privind valoarea dreptului asupra proprietății imobiliare este un teritoriu familiar majorității evaluatorilor. Dificultățile apar la evaluarea drepturilor ce rezultă din închiriere sau la evaluarea unei proprietăți închiriate pe termen lung, deoarece închirierea garantează dreptul de folosință a proprietății și creează un număr de obligații personale. Spre deosebire de dreptul absolut de proprietate asupra proprietății imobiliare, reprezentând un drept durabil care, în mod normal, supraviețuiește falimentului proprietarului, drepturile rezultate în urma închirierii sunt mai „sensibile”, iar de existența lor poate depinde continuarea contractului sau solvabilitatea chiriașului.

În contextul acestui articol folosim termenul de drept de folosință al chiriașului în sensul său juridic obișnuit: dreptul unei părți (respectiv chiriaș sau locatar) de a ocupa proprietatea imobiliară deținută de cealaltă parte în schimbul unei chirii plătite regulat pe parcursul unui anumit interval de timp.

Astfel, procedurile de insolvență și faliment vin cu provocări unice în evaluarea dreptului de folosință al chiriașului unei proprietății imobiliare comerciale, mai ales când este vorba de spații de retail. În contextul acestui articol folosim termenul de drept de folosință al chiriașului în sensul său juridic obișnuit: dreptul unei părți (respectiv chiriaș sau locatar) de a ocupa proprietatea imobiliară deținută de cealaltă parte în schimbul unei chirii plătite regulat pe parcursul unui anumit interval de timp. Cu alte cuvinte, dreptul de folosință al chiriașului reprezintă dreptul de proprietate de care se bucură chiriașul, așa cum rezultă acesta dintr-un contract de închiriere.

Evaluarea dreptului de folosință al chiriașului este mai rar întâlnită decât evaluarea dreptului de proprietate afectat de locațiune, deoarece primul dintre acestea nu poate fi tranzacționat în același mod în care proprietarul poate să-și vândă dreptul de proprietate afectat de locațiune. Este posibil ca dreptul de folosință al chiriașului să fie ușor de tranzacționat din cauza duratei limitate a contractului de închiriere aferent sau a constrângerilor prevăzute în contractul de închiriere, ori pentru că acest drept nu este atractiv din perspectivă economică, cum ar fi cazul în care chiria contractuală este mai mare decât chiria de piață. Adeseori contractul de închiriere interzice sau restrânge posibilitatea chiriașului de a transfera altei părți dreptul de proprietate afectat de locațiune. În afară de situația falimentului, clauzele de interzicere a subînchirierii pot transforma dreptul de folosință al chiriașului într-un drept lipsit de valoare din punctul de vedere al capacității sale de a fi tranzacționat; dreptul de folosință poate avea pentru chiriaș o valoare de utilizare, dar această valoare contribuie, de regulă, la valoarea întreprinderii și, în mod normal, nu este tratată în evaluarea drepturilor de proprietate asupra proprietății imobiliare. Falimentul poate schimba complet situația, deoarece procedura permite chiriașului să vândă și să transfere altei părți dreptul său de folosință, când acestea nu ar fi permise prin contractul de închiriere. Desigur că un contract de închiriere, altfel imposibil de transferat, nu se transformă în ceva de mare valoare dacă clauzele sale principale (economice, de utilizare, de durată și referitoare la dreptul de reînnoire) sunt neatractive pentru alți chiriași potențiali. Clauzele contractului de închiriere nu se pot schimba odată cu intrarea în faliment, astfel încât proprietarul să fie obligat să accepte altele decât cele negociate de la bun început. De ce interzice legea falimentului schimbarea clauzelor economice și de utilizare, însă permite transferul dreptului de folosință al chiriașului, chiar și atunci când termenii negociați de proprietar împiedică acest lucru? Până la urmă, proprietarul a negociat dreptul de a rezilia contractul de închiriere în cazul în care chiria- șul nu își îndeplinește obligațiile. Clauza de reziliere a contractului îi permite proprietarului să redobândească întreaga valoare de piață a proprietății și să evite situația de a se trezi cu un nou chiriaș, ales de vechiul chiriaș, care se află în imposibilitatea de a-și îndeplini obligațiile contractuale. Atunci când a fost concepută, legea privind falimentul a pus în balanță drepturile proprietarilor și drepturile creditorilor chiriașilor acestora. Această lege nu creează un avantaj pentru chiriași atunci când le permite acestora să-și transfere dreptul de folosință a proprietății, ci oferă creditorilor chiriașilor o sursă potențială de recuperare a creanțelor și anume, pe baza valorii dreptului de folosință al chiriașului creată de chiria contractuală mai mică decât chiria de piață.

Aproape toți comercianții de tip retail își lichidează activele prin procedura falimentului. În ianuarie 2009, cu aprobarea judecătorului sindic, Circuit City a putut trece de la o procedură de faliment la alta (de la Capitolul 11 la Capitolul 7) și a transmis mesaje publicitare de tip „închidem afacerea”, după care a început să-și închidă magazinele.

Atâta vreme cât noul chiriaș poate demonstra în fața judecătorului sindic că are resursele și dorința de a-și desfășura activitatea în condițiile stipulate de clauzele contractului de închiriere ce urmează să-i fie încredințat, proprietarul nu are de suferit ca urmare a cedării contractului, deoarece va continua să primească beneficiile contractului pe care l-a negociat. Care este efectul posibilității de transfer al dreptului de folosință al chiriașului în cazul falimentului? Această posibilitate poate crea o valoare a dreptului de folosință al chiriașului (și, indirect, și pentru creditorii acestuia) atunci când clauzele contractului de închiriere nu ar permite crearea acestei valori. Însă, pentru a realiza această valoare, chiriașul trebuie să declare faliment. Dacă este solvabil, chiriașul va fi reținut de clauzele contractului de închiriere și nu are la dispoziție niciun instrument legal care să-i permită să realizeze valoarea aferentă unei chirii contractuale sub nivelul de piață în cazul în care contractul de închiriere îi interzice transferul dreptului de folosință al chiriașului.

Atunci când a fost concepută, legea privind falimentul a pus în balanță drepturile proprietarilor și drepturile creditorilor chiriașilor acestora.

În procedura de reorganizare în caz de faliment (Capitolul 11), compania Kmart a cerut aprobarea instanței pentru a rezilia contractele de închiriere a sute de magazine deja închise.

Ce efect au toate acestea asupra evaluatorului? Să ne gândim la o afacere de tip retail care funcționează în mai multe spații închiriate. Orice creditor va acorda un împrumut pe baza a două elemente:

1. Creditorul va trebui să determine dacă activitatea respectivă poate genera un flux de numerar suficient de mare pentru a acoperi serviciul datoriei. În scopul acestei analize, creditorul probabil că nu va avea în vedere magazine de echipamente electronice RadioShack, în cazul căruia licitația a atras mai mulți ofertanți care au oferit sume de ordinul milioanelor pentru un portofoliu important de magazine deținute cu chirie de RadioShack. Orice potențial creditor al unei firme de tip retail va dori să știe care dintre contractele de închiriere oferă clauze economice mai avantajoase decât condițiile curente de piață. În cazul chiriilor contractuale sub nivelul chiriei de piață, creditorii vor dori să știe și care este valoarea dată de diferența dintre cele două tipuri de chirii, diferență care depinde de chiria efectivă anuală, de numărul de ani rămași din contractul de închiriere și de rata de actualizare folosită în calcul. Acest tip de analiză se efectuează de evaluatorii de proprietăți imobiliare. Evaluarea dreptului de folosință al chiriașului poate să intereseze și alte părți, nu numai instituțiile de credit. În toate de cazurile de faliment al unei afaceri de tip retail, instanța numește un comitet al creditorilor care stabilește modul în care activele întreprinderii urmează să fie transformate în lichidități. O atribuție semnificativă a comitetului creditorilor este aceea de a determina (sau de a se asigura că retailerul falimentar a determinat deja acest lucru, în calitatea sa de „debitor în posesie”) care sunt spațiile închiriate pe baza unei chirii contractuale sub nivelul chiriei de piață și care ar putea fi vândute.

În 2010, când a cerut intrarea în faliment, Blockbuster a închis mii de spații de retail. Urmare a achiziției companiei de către Dish Network în anul următor, s-au păstrat numai 500 dintre spațiile închiriate, însă și acestea au fost în cele din urmă închise.

Când se stabilește că pentru un anumit spațiu se plătește o chirie sub nicio ipoteză privind posibilitatea ca solicitantul împrumutului să obțină valoarea dreptului de folosință al chiriașului aferent unui contract de închiriere cu o chirie sub nivelul chiriei de piață.

De altfel, în cazul falimentului afacerilor de tip retail, transferul dreptului de folosință al chiriașului poate reprezenta cea mai importantă sursă de recuperare a sumelor datorate creditorilor.

2. În cazul în care situația retailerului se deteriorează, creditorul va dori să determine dacă activele companiei au o valoare de lichidare suficient de mare pentru a acoperi împrumutul. Aproape toți retailerii care se confruntă cu dificultăți își lichidează activele prin procedura falimentului, ceea ce le permite să-și vândă dreptul de folosință, altfel netranzacționabil, sub valoarea pieței. De altfel, în cazul falimentului afacerilor de tip retail, transferul dreptului de folosință al chiriașului poate reprezenta cea mai importantă sursă de recuperare a sumelor datorate creditorilor. Un exemplu recent este falimentul lanțului de nivelul chiriei de piață, comitetul creditorilor urmărește ca retailerul falimentar să păstreze spațiului respectiv suficient de mult timp (continuând să plătească chirie), astfel încât să atragă cele mai bune oferte la licitație. Comitetul creditorilor dorește să rezilieze repede contractele de închiriere în care chiria contractuală depășește nivelul chiriei de piață, astfel încât să înceteze plata unor sume pentru un drept de folosință al chiriașului care nu are valoare de vânzare (în situația falimentului, chiriașul poate rezilia un contract de închiriere și poate returna proprietatea imobiliară proprietarului său. Proprietarul poate și el rezilia contractul de închiriere, însă acest fapt nu duce la anularea dreptului de folosință al chiriașului atâta vreme cât acesta plătește chiria). Evaluarea dreptului de folosință al chiriașului din portofoliul retailerului este necesară pentru precizia determinărilor efectuate de comitetul creditorilor. Să luăm în considerare ceea ce s-a întâmplat în cazurile recente de faliment ale unor firme de retail importante cum ar fi Kmart, Cache, RadioShack, Circuit City și Blockbuster. Toate situațiile au presupus vânzarea dreptului de folosință al chiriașului pentru care chiria contractuală era sub nivelul chiriei de piață, un drept netransferabil în alte condiții. Pentru a determina care erau spațiile comerciale pentru care chiria se situa sub nivelul pieței și unde dreptul de folosință al chiriașului putea fi așadar vândut, evaluatorii au trebuit să analizeze chiria de piață caz cu caz.

Reversul medaliei: Evaluarea dreptului de proprietate afectat de locațiune rezultat dintr-un contract de închiriere pe termen lung

Discuția din acest articol nu ar fi completă fără să luăm în considerare felul în care aceleași reguli – și alte reguli din cadrul procedurii de faliment – influențează evaluarea unui drept de proprietate afectat de locațiune, atunci când contractul de închiriere se încheie pe termen lung. Evaluarea unei proprietăți imobiliare închiriate este, de regulă, un proces simplu, dacă aceasta se bazează pe ipoteza că pe întreaga durată a închirierii chiriașul își va îndeplini obligațiile. Concluzia asupra valorii ar putea indica o valoare mai mare sau mai mică decât ar valora proprietatea în situația în care aceasta nu ar fi închiriată, în special în funcție de clauzele economice ale contractului de închiriere, respectiv dacă chiria contractuală se situează sub sau peste nivelul chiriei de piață. Dacă se permite ca la evaluarea unei proprietăți imobiliare închiriate să se considere că pe întreaga durată a închirierii chiriașul își va îndeplini obligațiile contractuale, o astfel de ipoteză ar elimina nevoia de a lua în considerare ceea ce s-ar putea întâmpla în cazul falimentului chiriașului. Însă dacă evaluarea include analiza probabilității și a impactului pe care l-ar avea intrarea chiriașului în insolvență, atunci, pentru o chirie contractuală sub nivelul chiriei de pia- ță, evaluatorul ar putea dori să ia în considerare probabilitatea foarte mare ca respectivul contract de închiriere să continue pe întreaga sa durată, inclusiv pe perioada de reînnoire, fie că este vorba de chiriașul originar sau de un alt chiriaș căruia i-a fost transferat contractul de închiriere, ulterior aprobării acestui transfer de către instanța competentă în cazuri de faliment.

Acolo unde chiria contractuală este peste nivelul pieței, evaluatorul ar putea lua în considerare rezilierea contractului în cadrul procedurii de faliment. Nu se pune problema ca un chiriaș să intre în faliment doar pentru a rezilia un contract de închiriere, însă multe firme de retail nu reușesc să se mențină la suprafață și nu este nerezonabil să ne gândim că un retailer important, care plătește un număr semnificativ de chirii peste nivelul chiriei de piață și se confruntă deja cu dificultăți financiare, nu va profita de legea falimentului pentru a crea valoare pentru o categorie fundamentală de active (contractele de închiriere sub nivelul pieței), care altfel nu ar prezenta nicio valoare sau ar prezenta o valoare mică în alte condiții decât cele prevăzute de procedura falimentului.

Pentru a determina care erau spațiile comerciale pentru care chiria se situa sub nivelul pieței și unde dreptul de folosință al chiriașului putea fi așadar vândut, evaluatorii au trebuit să analizeze chiria de piață caz cu caz.

Un sfat util pentru evaluatori.

Dacă ar fi să desprindem un sfat practic din această prezentare, acesta ar fi că atunci când evaluatorul trebuie să elaboreze o concluzie asupra valorii dreptului de folosință al chiriașului sau a unei proprietăți imobiliare închiriate pe termen lung, ar trebui să se specifice în cadrul termenilor de referință ai evaluării în ce măsură se aplică ipoteza că locatarul se va achita de obligațiile care îi revin conform contractului de închiriere, pe întreaga durată a acestuia. Utilizatorul raportului de evaluare s-ar putea să dorească aplicarea ipotezei continuării relațiilor contractuale în cazul chiriilor contractuale situate sub nivelul chiriei de piață (pentru a reflecta faptul că locatarul nu va renunța niciodată la valoarea unei chirii sub nivelul pieței), dar nu și în cazul chiriilor contractuale peste nivelul chiriei de piață (pentru a reflecta riscul inerent ca retailerul să intre în insolvență și probabilitatea ca, în condițiile procedurii de insolvență, să se procedeze la rezilierea contractelor de închiriere în care chiria este peste nivelul pieței).

Dacă la evaluarea unei proprietăți închiriate se acceptă ipoteza ca locatarul să se achite de obliga- țiile care decurg din contractul de închiriere pe întreaga perioadă a acestuia, o astfel de ipoteză elimină nevoia de a lua în considerare ce s-ar putea întâmpla în situația în care chiriașul intră în faliment.

Sursa: revista valoarea nr 13/2016